” … Al desnaturalizarse el cheque, se elimina uno de los elementos estructurales del tipo penal: la expectativa de pago inmediato( … ). Sin ser unánime, esta línea argumentativa ha sido acogida por varios juzgados de garantía en Chile, que han sobreseído o no han dado curso a querellas por giro doloso cuando se ha acreditado que los cheques fueron entregados en garantía. Ahora bien, el verdadero desafío es la prueba … ”
Los delitos exigen tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, a pesar de lo cual, el margen de interpretación que tiene el abogado defensor es, muchas veces, más amplio de lo que se espera. En tal sentido, merece especial atención el delito de giro doloso de cheques en el desarrollo de operaciones de factoring y otros mecanismos de financiamiento empresarial.
El factoring es lo que la doctrina denomina un contrato innominado; sin embargo, ello no le resta un ápice de relevancia ni de frecuencia en la práctica comercial. Todo lo contrario. Es, muchas veces, la forma más ágil y eficiente que tiene una empresa para transformar sus cuentas por cobrar en liquidez.
En términos simples, una empresa cede sus facturas a una de estas entidades, la cual anticipa el pago, asumiendo el riesgo de cobranza a cambio de una comisión o tasa de descuento. Es un mecanismo que permite a las pymes y empresas medianas financiarse sin recurrir al crédito bancario tradicional u otras formas de financiamiento más sofisticadas.
Como reza la práctica comercial, en todo contrato de crédito, la empresa de factoring requiere garantías y, en ciertos casos, dichas cauciones toman la forma de cheque. El cliente entrega uno o varios cheques a la empresa, no como medio de pago inmediato, sino como respaldo o seguro frente a un eventual incumplimiento, es decir, un hecho futuro e incierto (¿les suena esa definición?).
¿Existe el cheque en garantía?
Para la ley chilena, no. La Ley Nº 7.707, sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, es categórica: el cheque es un instrumento de pago a la vista, lo que significa que debe ser pagado al momento de su presentación al banco, sin condición alguna. El artículo 10 de esa normativa dispone expresamente que el cheque no puede ser condicional.
Así de simple; así de claro, pero la práctica comercial ha insistido en utilizar el cheque como instrumento de garantía y la doctrina y la jurisprudencia -no sin debate- han decidido acoger su existencia, no como un instrumento cambiario en sentido estricto, sino como una convención entre partes que, aunque desnaturaliza el cheque, refleja una voluntad negocial legítima.
Y aquí es donde el artículo 4 del Código de Comercio viene al rescate: la costumbre mercantil suple el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo. Eso es lo que sucede con el cheque en garantía.
Por lo tanto, la pregunta no es si el cheque en garantía existe -claramente no, en los términos de la Ley de Cuentas Corrientes-, sino si esa existencia fáctica tiene consecuencias jurídicas relevantes.
El artículo 22 de la Ley Nº 7.707 tipifica el delito de giro doloso de cheques. En síntesis, comete este ilícito quien gira un cheque sin que existan fondos suficientes en la cuenta corriente, o quien frustra su pago una vez girado.
El tipo penal supone, entonces, que el cheque fue girado como instrumento de pago: alguien recibió el cheque esperando que representara dinero disponible en ese momento o que pudiera cobrarse a la vista.
Pero ¿qué ocurre cuando el cheque no fue girado como instrumento de pago, sino como garantía? Si fue entregado con el acuerdo explícito -o incluso tácito,- de que solo sería cobrado ante el incumplimiento de una obligación futura, entonces el instrumento fue desnaturalizado desde el inicio y dejó de ser un cheque en sentido jurídico para convertirse en otra cosa: un título que representa una garantía, sujeto a una condición, que es un hecho futuro e incierto.
Al desnaturalizarse el cheque, se elimina uno de los elementos estructurales del tipo penal: la expectativa de pago inmediato. No hay engaño sobre fondos disponibles para un pago presente, porque las partes sabían desde el principio que el instrumento no sería presentado al cobro de inmediato.
Sin ser unánime, esta línea argumentativa ha sido acogida por varios juzgados de garantía en Chile, que han sobreseído o no han dado curso a querellas por giro doloso cuando se ha acreditado que los cheques fueron entregados en garantía.
Sin ser unánime, esta línea argumentativa ha sido acogida por varios juzgados de garantía en Chile, que han sobreseído o no han dado curso a querellas por giro doloso cuando se ha acreditado que los cheques fueron entregados en garantía. Ahora bien, el verdadero desafío es la prueba. Encontrar el argumento jurídico es solo el primer paso; el segundo es probar que los cheques efectivamente fueron entregados en garantía.
No es una tarea sencilla, pero es una tarea posible, y en un sistema penal donde la duda razonable debe beneficiar al imputado, acreditar que existe una explicación alternativa y plausible para el giro del cheque puede ser suficiente para desbaratar la acusación. Es tarea del abogado encontrar caminos, proponer soluciones y, en definitiva, solucionar problemas.
Ante cualquier duda, y requerimiento de asesoría en relación a esta materia, contactar a Pamela Bucarey Vivanco, al correo electrónico pbucarey@valdesriesco.com o a Tomás Valdés Riesco al correo electrónico tvaldes@valdesriesco.com